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Martes, 26 Marzo 2019 11:50

Fallo judicial ordena a los alcaldes no prohibir las ventas ambulantes

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La decisión indica que una medida en este sentido vulneraría el derecho del trabajo. Un reciente fallo del Tribunal de Cundinamarca le dio un espaldarazo a las ventas ambulantes, en los municipios del país.

La decisión del órgano de justicia le ordena a los alcaldes municipales no prohibir este tipo de actividades del comercio informal, ya que esta medida lesionaría el derecho al trabajo.

 

"Fijar los presupuestos y parámetros para desarrollar las ventas ambulantes en el municipio, de conformidad con la ubicación que se fijará para esa actividad, pero en ningún caso, se le concede la potestad de prohibir en su totalidad las ventas ambulantes”, indica este fallo del Tribunal de Cundinamarca.

 

Esta nueva determinación de la justicia responde a un recurso de nulidad interpuesto en contra de la Alcaldía de Chía y ordenó a los alcaldes, no prohibir las ventas ambulantes, y "fijar los parámetros” para esta actividad.

 

El Tribunal de Cundinamarca explicó que las condiciones para que se pueda proceder a una captura, por ventas ambulantes, se deben fijar en discusiones posteriores y solo se pueden hacer a través de una Ley, que el Congreso está en potestad de expedir.

 

Por tanto, los alcaldes municipales sólo pueden reglamentar y determinar horarios o ubicación de estas ventas informales.

 

Para los magistrados restringir las ventas ambulantes solo se puede disponer a través de una ley y quien tienen esa potestad es el Congreso, de ahí que la función de los alcaldes solo se puede limitar a reglamentar y determinar horarios o ubicación de esa venta ambulante.

 

Según las cifras proporcionadas por el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas DANE, en Colombia hay más de 10.8 millones de personas en condiciones de informalidad laboral.

 

T R I B U N A L A D M I N I S T R A T I V O D E C U N D I N A M A R C A S E C C I Ó N P R I M E R A S U B S E C C I Ó N B

SENTENCIA N°2019-02-29 NULIDAD

Bogotá D.C., Siete (07) de marzo de dos mil diecinueve (2019)

EXP. RADICACIÓN: 258993333001 2015 00590 01

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD

DEMANDANTE: JUAN PABLO CARDONA GONZÁLEZ

DEMANDADO: MUNICIPIO DE CHÍA

TEMAS: Nulidad Decreto Nº045A de 1993 “por medio del cual se prohíbe la venta ambulante de comestibles, frutas, víveres, verduras, afines y mercancías en general”

ASUNTO: Sentencia de segunda instancia.

MAGISTRADO PONENTE: MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 11 de noviembre de 2016 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Zipaquirá, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda presentada, así:

“PRIMERO.- NIÉGANSE las pretensiones de la demanda, conforme a los argumentos esbozados en las consideraciones de esta providencia.

 

ESTOS SON ALGUNOS DE LOS APARTES DEL FALLO:

Decreto Ley 1355 de 1970 - CNP “

ARTÍCULO 116.- Las normas de policía local reglamentarán el ejercicio del oficio de vendedor ambulante.” (Subrayado fuera de texto)

En ese orden de ideas, se observa claramente que las facultades otorgadas al alcalde municipal en virtud de las disposiciones policivas emitidas con fundamento en las facultades legislativas especiales que ostentaban11 las autoridades que expidieron los decretos precitados, hacen referencia a reglamentación de las ventas ambulantes, su ubicación y ejercicio, pero no a su prohibición absoluta en las vías públicas, es decir, su facultad estaba determinada para fijar los presupuestos y parámetros para desarrollar las ventas ambulantes en el municipio, de conformidad con la ubicación que se fijara para esa actividad, pero en ningún caso, se le concede la potestad de prohibir en su totalidad las ventas ambulantes-, ni de expedir códigos de policía, tipificando conductas infractoras e imponiendo sanciones.

 

Lo anterior por cuanto la actividad reglamentaria que ostenta el alcalde municipal se encuentra limitada no sólo por la Constitución como presupuesto de un Estado Social de Derecho, sino también por el principio de legalidad que debe primar sobre todas sus actuaciones, además de encontrarse restringido por la conservación y restablecimiento del orden público, que en todo caso debe comprender medidas que sean razonables y proporcionales y por tanto, no pueden expresarse en prohibiciones o supresiones absolutas de las libertades, derechos o crear limitaciones excesivas, incluyendo discriminaciones a sectores específicos.

 

De este modo, contrario a lo afirmado por el juez de primera instancia, el acto demandado no comprende una reglamentación de una actividad económica, sino su prohibición absoluta en las vías públicas del municipio de Chía, con una penalización por su realización, en lugar de reglamentar y establecer cuáles zonas o vías son en las que sí se permiten las ventas ambulantes, pasó a prohibir y sancionar su ejercicio, presupuestos que no fueron los concedidos al alcalde en el marco de la reglamentación que podía expedir, procediendo en su lugar, a limitar completamente el ejercicio de esa actividad en un espacio concreto y sin disponer los lugares en los que sí estaba permitida como ejercicio de regulación de una actividad que el mismo acto señala se ha incrementado.

 

Por ello es necesario reconocer que el poder de policía y la facultad complementaria de los entes territoriales en la reglamentación de las circunstancias particulares de su municipio, departamento o distrito, se encuentra circunscrito por la facultad expresa y concreta que le es concedida y que en todo caso no conlleve a la limitación absoluta de una actividad, derecho o libertad, lo cual en efecto se desconoció en el acto enjuiciado, en tanto no procedió a regular el ejercicio de las ventas ambulantes, sino a prohibirlo y sancionarlo sin contar con la habilitación legal para ello, pues el artículo 97 del Código de Policía de Cundinamarca y 116 del Código Nacional de Policía, fijan atribuciones reglamentarias, esto es, para indicar cómo, cuándo, en qué lugares, en qué modo o circunstancias, entre otros, se realizaría la actividad de los vendedores ambulantes, para nada facultaba para establecer una contravención, por ejercer la venta ambulante, ni un juicio sumario para que se decomisaran e impusieran una sanción de multa de 10 SMMLV o se arrestara a las personas en caso de reincidir.

 

Por tanto, un acto administrativo como el Decreto No. 045 A de 1993 “Por medio del cual se prohíbe la venta de comestibles, frutas, víveres, afines y mercancías en general” no sólo se auto atribuye facultades que no ostenta, sino que además desarrolla de forma errada el concepto de reglamentación al establecer una prohibición absoluta frente al desarrollo de una actividad determinada – ventas ambulantes – y fijando sanciones y medidas correctivas que van en total contravía de la reserva de ley y en suma, abiertamente inconstitucional al restringir derechos e imponer sanciones a su propio arbitrio.

 

En consecuencia, al ser la facultad reglamentaria de las autoridades territoriales una potestad complementaria del texto legal, es claro que solo por ley se pueden configurar las prohibiciones absolutas sobre ventas ambulantes, y disponer las conductas típicas, las sanciones y medidas correctivas correspondientes de conformidad con criterios objetivos y razonables, por lo que le asiste razón al demandante al afirmar que el acto demandado vulnera las disposiciones contenidas en los artículos 28, 29 y 333 constitucionales en tanto desconoce la norma superior del derecho al debido proceso de los vendedores ambulantes y la reserva legal de las penas y sanciones; los artículos 116, 187, 188, 213 y 226 del Decreto Ley 1355 de 1970 – Código Nacional de Policía, por cuanto la facultad otorgada era para reglamentar el permiso o las zonas donde ejercerán sus actividades los vendedores ambulantes, no para establecer su prohibición, ni mucho menos la configuración de sanciones, por tanto confunde el poder de policía (reglamentario) con la función de policía (de gestión o ejecución) otorgada a los alcaldes y por ende desconoce la reserva legal sobre esta materia, lo que ocasiona una restricción arbitraria de derechos y libertades fundamentales que derivan en una arbitrariedad administrativa y tornan viciado de ilegalidad el Decreto 045 A de 1993.

 

Por consiguiente, al concluirse que el acto administrativo demandado vulnera las disposiciones constitucionales y legales invocadas en la demanda, puesto que el alcalde municipal en el acto demandado I) se abroga facultades legales que no le fueron conferidas, llegando al extremo de prohibir las ventas ambulantes en todas las vías públicas; ii) impone medidas correctivas que gozan de reserva de ley y por tanto, no podía establecerlas a través de un decreto y iii) dispone inclusive el arresto por 72 horas como privación de la libertad de locomoción de los vendedores ambulantes, denotando una abierta contradicción con las normas superiores, será necesario revocar la decisión proferida en primera instancia, y en su lugar decretar la nulidad del Decreto No. 045 A de 1993 “Por medio del cual se prohíbe la venta de comestibles, frutas, víveres, afines y mercancías en general”.

 

Finalmente, es menester aclarar que las autoridades nacionales y territoriales deben amparar y proteger el espacio público como interés colectivo, sin embargo, en la presente decisión no se está controvirtiendo las facultades respecto de ese deber, sino que el juicio de legalidad se realiza sobre un decreto que estableció en su articulado un marco de conductas prohibidas, sanciones y medidas coercitivas que sobrepasan sus facultades, pero no determinando que esas entidades no tengan una función atribuida para el control y reglamentación de las ventas ambulantes.

 

En virtud de lo anterior, y habida consideración que la presente demanda es de simple nulidad y no persigue fines de restablecimiento o intereses particulares no habrá lugar a condena en constas.

 

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

       

FALLA:

PRIMERO. - REVOCAR la Sentencia del 11 de noviembre de 2016 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Zipaquirá, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, y en su lugar se ordena:

“PRIMERO.- DECLARAR la nulidad del Decreto No. 045 A de 1993 “Por medio del cual se prohíbe la venta de comestibles, frutas, víveres, afines y mercancías en general”, de conformidad con las razones expuestas.

SEGUNDO.- NO IMPONER condena en costas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO.- Ejecutoriada esta providencia, realizar las comunicaciones del caso para su cumplimiento.”

SEGUNDO. - En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN

Magistrado

FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado

OSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS

Magistrado

Visto 257 veces Modificado por última vez en Martes, 26 Marzo 2019 13:04

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